Головна
Соціологія || Фінанси || Економіка || Юриспруденція
Адміністративне право / Арбітражний процес / Земельне право / Історія держави і права / Історія політичних і правових учень / Конституції країн / Міжнародне право / Податки та оподаткування / Право / Прокурорський нагляд / Слідство / Судочинство / Теорія держави і права / Кримінальне право / Кримінальний процес
ГоловнаЮриспруденціяМіжнародне право → 
« Попередня Наступна »
Гетьман-Павлова І.В.. Міжнародне приватне право, 2005 - перейти до змісту підручника

3.5. I Основні типи колізійних прив'язок


Типи колізійних прив'язок (формул прикріплення) перед ставляют собою найбільш типові, максимально узагальнені пра-вила, найчастіше використовувані для побудови колізійних норм. Їх ще називають колізійними критеріями або колізія оннимі принципами. Система колізійних принципів заснована на загальних колізійних прив'язках (властивих більшості правових систем світу і застосовуваних у всіх галузях МПП). Ті-
пізація основних формул прикріплення вироблена доктриною 79 права на основі порівняльного правознавства. Одні з цих привя зок мають територіальний, інші - екстериторіальний харак тер.
1. Особистий закон фізичної особи {lex personalis). У зави ності від приналежності держави до певної правової системи розуміється в двох варіантах - як закон громадянства (lex patriae) чи національний закон в континентальному праві (Фран ція, Італія, Бельгія, Іспанія, Португалія, Німеччина, Швеція, Фінляндія, Нідерланди, Туреччина, Іран, Японія) і закон Доміца лія (lex domicilii - місця проживання) у загальному праві (США, Ве нії, Швейцарія, Норвегія, Данія, Ісландія, острів ві держави Британської Співдружності). Закон громадянства - правовий статус особи визначається законодавством того государ ства, чиє громадянство ця особа має. Даний колізійних прин цип має екстериторіальний характер: держава прагне підпорядкувати своїй юрисдикції всіх своїх громадян незалежно від їх місця знаходження. Закон доміцілія - правовий статус особи визна деляется за законодавством держави, на території якого дана особа проживає. Цей колізійних принцип має терри торіальний характер: держава підпорядковує своїй юрисдикції всіх осіб, що знаходяться па його території незалежно від їх грома данства. У сучасному праві спостерігається прагнення держав до максимального розширення їх юрисдикції: у більшості право вих систем при визначенні особистого закону індивіда застосовується поєднання законів громадянства та доміцілія. Однакового по нимания особистого закону немає далі на регіональному рівні: в Латин ської Америці одні держави дотримуються принципу грома данства (Куба, Коста-Ріка, Гондурас, Гаїті, Панама, Домінікан ська Республіка), інші - принципу доміцілія (Аргентина, Бразилія, Гватемала, Нікарагуа, Парагвай). У зв'язку з цим у Ко кодексі Бустаманте зафіксовано: «Кожна з держав-учасників ков буде застосовувати в якості особистого закону закон доміцілія, або закон громадянства, або ті закони, які вже прийняті або будуть прийняті в її внутрішньому праві» (ст. 7) .
Колізійних принцип закону та громадянства незмірно легше

SO для практичного застосування, ніж закону доміцілія, оскільки поняття доміцілія в різних країнах далеко не однаково і навіть може бути різним в межах одного і того ж держави (наприклад, «податковий домицилий» не збігається з доміцілія у сфері цивільного права). Визначення доміцілія практично у всіх державах здійснюється безпосередньо в суді. Осо бливо це характерно для Англії, де при вирішенні даного питання судді фактично користуються найширшою свободою розсуду. Відносно британського підданого, який народився від доміціліро ванних в Англії батьків, завжди діє майже незаперечна презумпція, що така особа завжди зберігає «британський Доміца лий походження», незважаючи на тривале проживання за межі цей.
Для того щоб довести, що особа змінило «домицилий від-ходіння» на «домицилий за вибором», треба встановити не тільки тривале проживання особи в новому місці, але і твердий намір обгрунтувати там «свій будинок ». У подібних випадках суди нерідко тре буют довести відсутність у особи «наміри повернутися на батьківщину» (animus revertendi - намір повернутися - презюміруется). У результаті в судах країн загального права часто виносяться рішення, що місцеві громадяни, все життя прожили за кордоном, призна ються доміцильованими в державі громадянства і підпорядковують ся його законами. І навпаки, багато іноземців, постійно прожи вающие в цих країнах, не визнаються як мають місцевий доми цілій чинності зазначеної трудноопровержімой презумпції.
Спроби встановити однакове розуміння особистого закону давно вже робляться і на універсальному міжнародному рівні: в 1955 р. була прийнята Гаазька конвенція «Про регулирова нии конфлікту між національним законом і законом Доміца лія». Оскільки до Конвенції не приєдналися держави про щего права, то своєї мети її прийняття не досягло. В даний час різне розуміння категорії особистого закону є ис точником прихованих колізій, «хромающих» відносин, необхід мости застосування системи відсилань.
Колізійних принцип особистого закону індивідів визначає особистий статус фізичних осіб:

Запитання початку і кінця правоздатності, її зміст і 81 обмеження. Як правило, питання змісту правоздатності вилучається зі сфери дії колізійного права і підпорядковується імперативного матеріально-правовому принципу національного режиму.
Запитання дієздатності особи.
Запитання особистих прав (право на ім'я, фірму, честь, захист ділової репутації і т.д.).
Питання сімейного права (внутрішні умови укладення та розірвання шлюбу).
Питання спадкування рухомого майна.
У російському праві особистий закон фізичних осіб визначено в ст. 1195 ЦК РФ. Оскільки Росія ставиться до континентальної правової сім'ї, то генеральна колізійна прив'язка - це за кон громадянства. Можливо і застосування закону місця проживання, оскільки вітчизняна пояснення особистого закону враховує зі тимчасові тенденції розвитку МПП: для різних категорій физи чеських осіб застосовується або закон громадянства, або закон доми Цилія. Однак слід зазначити, що саме поняття «місце житель ства» в російському праві визначено надзвичайно формально (ст. 20 ГК РФ), тому застосування цього критерію російськими суду ми може викликати серйозні труднощі. Особистий закон определя ет цивільну та цивільно-процесуальну правосуб'єктність (особистий статут) індивіда (ст. 1195-1199 ГК РФ).
2. Закон національності (особистий закон) юридичної особи {lex societatis). Цей колізійних принцип має екстерріто ріальний характер. У відношенні юридичних осіб завжди возника ють питання їх особистого статусу та їх правовідносин з іншими чи цями. Ці категорії питань взаємопов'язані, так як саме від статусу особи залежить, в які правовідносини і з ким воно може вступати. Однак цей взаємозв'язок не виключає і самостійно сти зазначених категорій, необхідності їх окремого розгляду ня в аспекті колізійного регулювання. Кожне з правоотноше ний, в яке вступає юридична особа (окремі види догово рів), має самостійну коллизионную прив'язку. Одночасно всі питання статусу юридичної особи (чи є організація

82 юридичною особою; обсяг її правоздатності; порядок виник новения та припинення діяльності; порядок ліквідації та судь ба ліквідаційного залишку майна) мають спільну колізійні ную прив'язку, загальний особистий статут. Положення про те, що кожна юридична особа володіє особистим статутом, мають Екстер торіальное дію і підлягає визнанню за кордоном, вва ється загальновизнаним у доктрині та практиці міжнародного част ного права. Це положення грунтується на міжнародному звичаї. По ідеї, особистий статут юридичної особи повинен відбивати його дер дарчу приналежність, національність, але саме визна ня державної приналежності юридичних осіб в суча сних умовах являє собою величезну трудність. В на варте час компанія може бути зареєстрована в одній державі, контролюватися з території іншої держави, мати адміністративний центр (правління) у третьому, вести госпо ственную діяльність у четвертому, а акціонерами даної компа нії можуть бути громадяни найрізноманітніших держав. Ні в теорії міжнародного приватного права, ні в законодавстві різних го сударств немає єдиної позиції, за якою ознакою в подібній сі туації слід визначати національність юридичної особи.
У сучасному міжнародному приватному праві існують че тире варіанти визначення особистого закону юридичних осіб.
Теорія інкорпорації - особистим законом юридичної особи вважається право тієї держави, в якій ця особа зарегіст рировать (інкорпороване). Таке трактування закріплена в праві Великобританії, Росії, Китаю, Чехії, Індії, Кіпру, США.
Теорія осілості - юридична особа належить тому го сударству, на чиїй території знаходиться його адміністративний центр (правління, штаб-квартира). Дане трактування властива праву більшості держав Європи (Франція, ФРН, Іспанія, Бельгія, Швейцарія, Польща, Україна). Донедавна критерій осілості безумовно застосовувався при визначенні стату са юридичної особи для міжнародних організацій.
На багатосторонньому міжнародному рівні була зроблена спроба добитися синтезу теорії інкорпорації та теорії осіло сти: Гаазька конвенція «Про визнання прав юридичної особи за

іноземними компаніями, асоціаціями, установами» 1956 S3 виходить з того, що національність юридичної особи определя ється за місцем, де воно зареєстровано і де за статутом знаходиться його правління. Законодавство багатьох європейських країн воспри ло це положення - основним критерієм визначення націо нальності юридичних осіб у праві країн континентальної Євро пи виступає теорія осілості, субсидіарним - теорія інкорпо рації.
Теорія ефективного (основного) місця діяльності - юридична особа має національність тієї держави, на території якої вона веде основну господарську діяльність (законо давство Єгипту, Сирії, Алжиру, багатьох інших держав, що розвиваються). Критерій ефективного місця діяльності оптимальний для визначення національної приналежності офшорних компа ний.
Теорія контролю - юридична особа має національність тієї держави, з території якої контролюється і управля ється його діяльність (насамперед, за допомогою финансирова ня). Ця теорія закріплена в законодавстві переважної більшості країн, що розвиваються і в міжнародному праві (Ва-шінгтонская конвенція про порядок вирішення інвестиційних спорів між державою та іноземними особами 1965 р., Дого злодій 1994 до Енергетичної хартії). Теорія контролю - наилуч ший критерій для встановлення дійсної національності транснаціональних корпорацій.
У законодавстві більшості держав для визначення особистого закону юридичних осіб застосовується поєднання различ них критеріїв (Великобританія і США - теорії інкорпорації та контролю, Індія - інкорпорації та ефективного місця діяч ності, Угорщина - інкорпорації та осілості). Особистий закон ком панії визначає її особистий статут (правосуб'єктність компанії). У російському праві поняття особистого статуту юридичної особи так але в п. 2 ст. 1202 ГК РФ. Росія - одна з небагатьох країн світу, в чиєму праві встановлений тільки один критерій визначення особистого закону юридичної особи - критерій інкорпорації (п. 1 ст. 1202).

S4 В епоху ускладнення структури юридичних осіб, їх інтерна
націоналізації, розвитку компаній міжнародного бізнесу, транс-національних корпорацій, офшорних компаній подібна норма російського права призводить до серйозних негативних Наслідки ям. Виникає практично нерозв'язна проблема контролю та на даткування офшорних компаній, заснованих російськими особами для здійснення діяльності на території РФ, але за реєстрованих в інших державах; контролю за діяльно стю транснаціональних корпорацій на території РФ.
3. Закон місця знаходження речі (lex rei sitae). Це одна з найстаріших колізійних прив'язок, визначальна речове-право-вої статут правовідносини (ст. 1205 ЦК РФ). До початку XX в. дан ний колізійних принцип виводився з вчення про речові права як правах панування особи над річчю. Савіньї писав, що так як «предмет речового права доступний чуттєвого сприйняття, зани травня певне місце в просторі, то це місце в пространст ве, де річ знаходиться, служить і тим місцем, з яким пов'язано правовідносини, предметом якого річ є». Проте вся кое право, в тому числі і речове, являє собою суспільне відношення; речове право - це відношення між особами по пово ду речі. У зв'язку з цим колізійних принцип закону місця знахо ждения речі не можна просто пояснити природою речових прав; цей принцип визначається так само, як і будь-який інший правовий посту лат.
Протягом часу сфера застосування закону місця перебування речі по відношенню до речових прав (особливо по відношенню до права власності) була незмінною, а піддавалася сущест венним трансформаціям. До середини XIX в. дозвіл коллі тів питань права власності за законом місця перебування речі застосовувалося тільки щодо нерухомості. Права на рухомі речі в континентальній Європі довгий час определя лись з особистого закону власника (відповідно до принципу «движи мость слід за обличчям»). У сучасному праві спостерігається тен денція до зміни сфери застосування цієї формули прикріплення ня (тепер вона застосовується і до рухомого майна).
В даний час колізійних принцип закону місця знаходжу-
дення речі користується повсюдним визнанням як початок, визна-85 ділячи дію в просторі законів, що регулюють речові права та на рухоме , і на нерухоме майно. Застосування за кону місця перебування речі щодо речових прав у вигляді загально го початку закріплено в сучасному законодавстві та судовій практиці більшості держав (Великобританія, ФРН, США, Франція, Італія, Польща, Чехія, Японія, країни Латинської Аме рики). З точки зору сучасної світової практики закон місця перебування речі визначає правовий статус та рухомих, і нерухо-/; жімих речей (п. 2 ст. 1205 ГК РФ). Цей колізійних принцип має територіальний характер.
 Закон місця знаходження речі розуміється як реальна, фізкабінет чна категорія, тобто як право тієї держави, на чиїй терито рії знаходиться річ. Винятки з цього правила: якщо речові права повністю виникли на території однієї держави, а річ згодом була переміщена на територію іншої, то са мо виникнення права власності визначається за законом міс та придбання майна, а не за законом його реального місця на ходіння; правовий статус речей, внесених до державного реєстру, визначається правом саме цієї держави незалежно від реального місця знаходження речі (ст. 1207 ЦК РФ).
 Моменти переходу права власності та ризику випадкової ги белі речі принципово по-різному визначаються в законодавець стве різних держав. У сучасному праві прийнято відокремлювати мо мент переходу права власності від моменту переходу ризику слу чайної загибелі речі. У міжнародне право в принципі має місце тенденція до звуження застосування речове-правового ста тута за рахунок розширення особистого і зобов'язального:
 а) придбання права власності або інших речових прав у порядку спадкування по відношенню до рухомого майна (а за законодавством деяких держав - і до нерухомого) регу формулюється особистим законом спадкодавця, а не законом місця знахо-дження речі (ст. 1224 ЦК України, ст . 34 Закону Польщі «Междуна рідне приватне право», ст. 86 Закону Швейцарії «Про міжна ном приватне право»);

 86 6) питання дієздатності осіб при здійсненні операцій по пово
 ду речових прав регулюються особистим законом;
 в) доля майна іноземної юридичної особи визначається за національним законом цієї юридичної особи, таким чи тельно, питання права власності на майно філії іно дивного підприємства регулюються не законом місця знаходження майна, а правом тієї держави, якій належить дан ве юридична особа;
 г) з теорії імунітету власності іноземного государст ва випливає, що по відношенню до такого майна коллизионное початок закону місця перебування речі зазнає істотні зміни;
 д) права щодо рухомих речей, які особа «має при собі» (особистий або каютний багаж), визначаються за особистим законом власника (Вступний закон до ГК Бразилії);
 е) визначення моменту переходу ризику випадкової загибелі і псування речі проводиться за допомогою прив'язок обязательственно го статуту, оскільки в області міжнародної купівлі-продажу найбільше значення має саме питання про момент переходу рис ка з продавця на покупця, а питання про момент переходу права власності не грає істотної ролі (Інкотермс-2000, За кон Чехії «Про міжнародне приватне право і процесі»).
 В особливому порядку визначається речове-правової статут движи екпортувати речей, що знаходяться в процесі міжнародного перевезення («вантаж в дорозі»): для вирішення цього питання застосовується право країни місця відправлення вантажу, місця призначення вантажу, місця на ходіння товаророзподільчих документів (п. 2 ст . 1206 ГК РФ). Правове становище речей, придбаних в силу прид-тательной давності, регулюється правом країни, де майно перебувало в момент закінчення строку набувальної давності (п. 3 ст. 1206 ГК РФ).
 До договору щодо речових прав можливе застосування ав-тоном волі - сторони можуть самі обрати застосовне право, не залежно від того, де саме знаходиться це майно. Це по ложение являє собою новелу сучасного МПП і пов'язана з розширенням застосування автономії волі до всіх договірним від-
 носіння. Раніше вважалося, що застосування автономії волі до вещ-87 вим правам в принципі неможливо внаслідок замкнутого харак тера кола речових прав. Нині застосування автономії волі можливо у відношенні і рухомого, і нерухомого імущест ва. Подібне положення є і в російському праві (ст. 1213 ЦК РФ).
 4. Закон країни продавця (lex venditoris). Це загальна субси-діарная колізійна прив'язка всіх зовнішньоторговельних угод. За кон продавця розуміється в широкому і вузькому сенсах. Розуміння у вузькому сенсі має на увазі застосування до договору купівлі-продажу права тієї держави, на чиїй території знаходиться місце жи тельства або основне місце діяльності продавця. Основне ме сто діяльності, як правило, - це місце торгового обзаведення продавця. Регулювання договору за правом країни продавця мо же привести до розщеплення колізійної прив'язки: обязательст ва покупця будуть регламентуватися правом країни покупця (lex emptoris), якщо продавець отримав замовлення (завдаток) в державних валют ве місця знаходження покупця. Саме таким чином цей кол лізіонний принцип розуміється в Гаазької конвенції з междуна рідний продажу рухомих матеріальних речей 1955
 Закон країни продавця в широкому сенсі означає, що примі няется право тієї держави, на чиїй території знаходиться місце проживання або основне місце діяльності сторони, яка осу ществляет виконання, має вирішальне значення для утримуючи-ня договору (закони про міжнародне приватне право Польщі та Чехії) . Центральної стороною в договорі купівлі-продажу є продавець; угода купівлі-продажу - це основна зовнішньоторговельна операція. Всі інші зовнішньоторговельні операції конструюються за моделлю договору купівлі-продажу, відповідно центральна сто рона в інших угодах визначається за аналогією «продавець - цін тральних сторона в договорі купівлі-продажу». Саме таке толко вання і застосування закону продавця закріплено в ст. 1211 ГК РФ: за відсутності вибору права сторонами договору застосовується пра во центральної сторони угоди (крім купівлі-продажу в нормі оп Рідшали центральна сторона ще по 18 видам зовнішньоторговельних

 88 угод, - наприклад, у договорі застави центральної стороною є ється право країни заставодавця).
 5. Закон місця вчинення акта (lex loci actus). Це родова прив'язка зобов'язального статуту правовідносини, яка перед вважає застосування права тієї держави, на чиїй території зі вершив частноправовой акт. Колізійних принцип закону місця з-вершенія акта має узагальнюючий характер. Класичний випадок застосування цієї формули в узагальненому вигляді - це дозвіл кол Лізіі законів, пов'язаних з формою частноправового акту. Загальноприйнятими знання положення полягає в тому, що форма зовнішньоторговельної угоди підпорядковується праву тієї держави, на чиїй території вона укладена.
 В англо-американській судовій практиці закон місця соверше ня акта вважається вихідним і основним початком при вирішенні колізійних питань про форму угод. Американська доктрина колізійного права дотримується дещо іншої позиції: «Форма контракту визначається законом країни, де контракт зі вершив, або законом, властивим даним договором». Таким про разом, доктрина підкреслює альтернативне застосування закону місця здійснення акту при вирішенні питань про форму угоди.
 Німецьке, швейцарське, французьке право і судова прак тика визнають за принципом закону місця здійснення акту значе ние не вихідний (основного), а лише субсидіарного початку при регламентуванні формального статуту правовідносини. В зі ответствии до ст. 11 Вступного закону до ГГУ ФРН форма угоди визна деляется за законом, якому підпорядковується істота правоотноше ня, що становить зміст угоди; при цьому досить соблю дення закону місця укладання угоди. Сторони мають можливість вибору форми і порядку підписання угоди: або за законом місця її здійснення, або за законом, якому підпорядковане істота пра правовідносинах.
 Окремий випадок розуміння закону місця скоєння акту - спеціальна колізійна прив'язка закону форми акта, заснований ная на вихідному загальному принципі права: місце управляє актом (loci regit actum). Форма будь-якого офіційного юридичного акту регулюється виключно правом тієї держави, на чиїй тер-
 ритории цей акт має місце. Це положення має імперативний 89 характер, тому абсолютно виключена можливість використан ня іноземної форми офіційних документів. Законом форми акта підкоряються форма довіреності, термін її дії та основа ня припинення (абз. 2 п. 1 ст. 1209, абз. 2 ст. 1217 ГК РФ).
 За загальним правилом, закон місця здійснення акту регулює формальний статут правовідносини, тобто порядок підписання і форму угоди. Це положення закріплене в ст. 1209 ЦК РФ. Одна до положення російського законодавства з цього питання име-ют вельми своєрідний характер - якщо по праву місця соверше ня угода з точки зору форми є недійсною, така угода в РФ не може вважатися недійсною у разі відпо ствия її вимогам російського права. Ця норма імперативного характеру, що тільки посилює вади подібного підходу: ст. 1209 ЦК РФ представляє собою джерело «хромающих» відносин, - в Росії правовідносини породжує юридичні наслідки, а в державі, на території якого воно виникло, не породжує.
 Крім того, п. 2 ст. 1209 ЦК України встановлює примат россий ського права при регулюванні формального статуту угоди, участ ніком якої є російська юридична особа, - форма такої угоди підпорядковується російському праву незалежно від місця її здійснення. Підпорядкування формального статуту правовідносини законом місця його вчинення являє собою загальний колізійні ний принцип, закріплений в законодавстві більшості дер дарств. Норми ГК РФ про примат російського права при регулиро вання форми угоди суперечать загальному коллизионному правилом і серйозно ускладнюють правову регламентацію зовнішньоторговельних операцій.
 Основними видами загальної формули прикріплення закону місця здійснення акту є закон місця укладення договору (lex loci contractus) і закон місця виконання зобов'язання (lex loci solutions). Ці формули прикріплення мають субсидіарний харак тер по відношенню до автономії волі сторін при регулюванні пи-тань зобов'язального статуту. Вони застосовуються лише за відсутності угоди сторін про вибір права (зобов'язальний статут визначено у ст. 1215 ГК РФ).

 90 Закон місця ув'язнення (вчинення) договору регулює
 зобов'язання сторін, які з приватноправових договорів, якщо відсутня угода сторін про вибір права. Закон місця зі вершенія договору - одне з найстаріших колізійних почав. В даний час ця прив'язка вважається занадто «жорсткою», з цього доктрина і практика йдуть шляхом відмови від її застосування. В англійських судах при встановленні «гіпотетичної волі сто рон» раніше широко використовувалася презумпція на користь закону місця здійснення угоди. Сучасна судова практика Велико британії йде по шляху «локалізації» договору по всій сукупно сти обставин конкретної справи. Практика США традиційно дотримувалася закону місця скоєння контракту як основи для вирішення колізії за договірними зобов'язаннями. Нині в американських судах цей критерій практично не застосовується. Судова практика Франції також багато років дотримувалася саме закону місця скоєння договору, але з середини 60-х го дов XX в. французькі суди демонструють відмову від застосування цього колізійного принципу.
 Тенденція сучасної практики - відмова від застосування дан ной формули прикріплення в тому числі й з причини широкого розповсюдження договорів між відсутніми. Поняття місця укладання договору в континентальній і англо-американської пра вових системах є принципово різним. Загалом пра ве застосовується «теорія поштової скриньки» {mail box theory): місце укладання угоди - це місце відправлення акцепту. У континен тальном праві (верб Віденської конвенції 1980 р. про міжнародної ку пле-продажу товарів) закріплена «доктрина отримання»: місце за-ключення угоди - це місце отримання акцепту. Подібні пози ції є абсолютно несумісними і призводять до того, що з точки зору різних правових систем договір одночасно має два місця ув'язнення (місце відправлення акцепту і місце його підлозі чення). Одна і та ж колізійна прив'язка - закон місця заклю чения договору - отримує різне тлумачення і призводить до раз особистим рішенням в залежності від того, який зміст вклади ється в поняття «місце укладання договору >.
 У російському праві відмова від застосування закону місця висновків-
 ня договору як основної прив'язки зобов'язального статуту 91 відбувся зовсім недавно: до набрання чинності Основ громадян ського законодавства СРСР 1991 діяла ст. 566 ЦК РРФСР, яка в якості субсидіарного початку до автономії по-чи сторін передбачала застосування саме закону місця заклю чения договору при визначенні зобов'язального статуту право відносини (відповідно до ст. 126 Основ цивільного законо давства СРСР 1961 р.). В Основах 1991 р., так само як і в ГК РФ, ця формула прикріплення не передбачена; однак вона зі зберігалася в деяких міжнародних угодах РФ (ст. 11 Угоди СНД про порядок вирішення спорів, пов'язаних з осу ществленія господарської діяльності, 1992 р.). До цих пір в праві деяких держав закон місця укладання договору тра Діціон застосовується в якості основного або субсидіарного на чала для вирішення колізійних питань за зобов'язаннями з до говірок (Єгипет, Іспанія, Литва, Латвія).
 Навіть тоді, коли закон місця укладання договору виступав в якості одного з основних колізійних почав, далеко не всі у тання колізії законів, які стосуються договорами, могли бути дозволені з урахуванням lege loci contractus: зокрема, питання дее здібності учасників угоди практично завжди вирішувалися по їх особистого закону. Однак у питаннях договірної дієздатності в усьому світі існує вже давня тенденція до розширення сфе ри застосування зобов'язального статуту за рахунок звуження особисто го. Недієздатність особи за її особистим законом не означає, що ця особа завжди буде визнана недієздатною в місці укладання угоди. Інтересам міжнародного цивільного обороту не соот відповідне положення, коли іноземець може оскаржити здійснений ную їм угоду, посилаючись на свою недієздатність за особистим за кону, якщо за законом місця скоєння договору такий іноземець має дієздатністю.
 Законодавство і судова практика більшості держав встановлюють, що іноземець, здійснюючи певні операції, не може посилатися на свою недієздатність за особистим законом, якщо він дієздатний за законом місця укладення угоди (вступний закон

 92 до ГГУ ФРН, ГК Італії, ГК Греції, французька і англо-амери канская судова практика).
 В даний час категорія місця укладання договору транс формувалася з фізичної, реальної категорії в формально юридичну, використовувану в першу чергу для визначення формального статуту правовідносини. Приватний (спеціальний) слу чай застосування закону місця укладання договору - це закон міс та укладення шлюбу (lex loci celebrationis) - ст. 156 і 158 СК РФ. Форма і порядок укладення шлюбу визначаються відповідно до права тієї держави, на чиїй території шлюб укладається.
 Закон місця виконання зобов'язання вважається одним з найбільш оптимальних варіантів регулювання питань зобов'язального статуту. Цей колізійних принцип донедавна мав су щественное значення при вирішенні колізій за зобов'язаннями в німецькій та англо-американській практиці. По відношенню до автоно мії волі сторін ця колізійна прив'язка має загальновизнаний субсидіарний характер. Закон місця виконання зобов'язання мо же розумітися в широкому і вузькому сенсі. Розуміння цієї коллі зійної прив'язки в широкому сенсі закріплено в законодательст ве ФРН і Туреччини (наприклад, відповідно з турецьким Законом про міжнародне приватне право і процесі 1982 право місця ис нання договору застосовується у разі, якщо сторони не виявили своє чи автономії волі; при декількох місцях виконання застосовує ся право місця виконання того дії, яке є центром ваги зобов'язального відносини). Аналогічні положення містить Вступний закон до ГГУ (ФРН).
 У праві переважної більшості держав прийнята більш вузьке трактування місця виконання зобов'язання: це місце факти чеський здачі товару, товаророзпорядчих документів або ме сто здійснення платежу. Дана формула прикріплення применя ється для вирішення цілого комплексу питань - порядок здачі то вару (форма здавальних-приймальних актів, дата і точний час передачі товару), порядок здійснення платежу (форма і зміст відповідних платіжних документів). Однак місце ис полнения зобов'язання далеко не завжди збігається з місцем факти-
 чеський здачі товару або місцем здійснення платежу. Це дві раз-93 особисті категорії, які не можна ототожнювати.
 6. Закон місця вчинення правопорушення (делікту - lex loci delicti commissi). Це одна з найстаріших колізійних при в'язок, застосовуваних для регулювання деліктних зобов'язань та визначення деліктного статуту правовідносини (ст. 1220 ЦК РФ). Питання деліктного статуту в праві різних держав мають прин ципиально різне рішення - різний вік деликтоспособное-'-, ". сти, підстави відповідальності, її обмеження і звільнення від неї, способи відшкодування шкоди, обсяг і розмір відшкодування, тягар доведення вини потерпілого або деликвента, відповідальність без вини, відшкодування моральної шкоди. Більше того, існують значні відмінності в розумінні самого місця скоєння право порушення: це місце скоєння шкідливого діяння (Італія, Греція); місце настання шкідливих наслідків (Франція, США - концепція «набутих прав»); можливе поєднання обох начал (ФРН).
 У Зводі законів про конфлікт законів США вказано, що місце делікту знаходиться в тому штаті, в якому відбулося останнє зі буття, необхідне для того, щоб вважати дійова особа відповідальним за що мало місце цивільне правопорушення. В американському праві панує позиція, згідно з якою при змінюється закон місця виявлення шкідливих наслідків, а проте по справах про заподіяння смерті суди застосовують закон місця соверше ня акту. Цим же шляхом йде і судова практика Франції.
 Найбільш гнучкий підхід демонструють німецьке право і доктрина: місцем вчинення делікту є як місце дії заподіювача шкоди, так і місце настання результату, таким чи тельно, потерпілий за своїм вибором може послатися на наиб леї сприятливий для нього закон.
 Схожа позиція висловлена і в чеському Законі про международ ном приватному праві і процесі: відшкодування шкоди з внедоговорного зобов'язання визначається правом місця виникнення шкоди і правом того місця, де стався факт, що послужив підставою для вимоги про відшкодування шкоди. У Законі Чехії альтернативно вказані обидва варіанти вирішення проблеми - критерій місця со-
 вершенія шкідливого дії і критерій місця настання ре зультату такої дії. При виборі того чи іншого критерію суд керується вимогами «розумного регулювання правона рушення».
 Польський Закон про міжнародне приватне право вказує тільки на закон держави, в якому відбулася подія, являю щееся підставою виникнення деліктного зобов'язання. Одна ко, якщо сторони перебувають у громадянстві одного і того ж государст ва або доміцилювати в одній державі, застосовується закон цієї держави.
 Питома вага колізій законів з деліктних зобов'язань зростає в умовах розвитку міжнародного спілкування - між родного перевезень, трудової міграції, туризму і т.д. Делік ти, пов'язані з використанням інтелектуальної власності, міжнародного транспорту, атомної енергетики, породжують спе ціальні проблеми, які в певній мірі дозволені на рівні універсальних та регіональних міжнародних согла шений.
 В даний час закон місця скоєння делікту оцінюється як «жорстка» колізійна прив'язка і в праві всіх держав спостерігається тенденція до відмови від її застосування. Основний прин цип сучасного дозволу деліктних зобов'язань - це можливість ство вибору законодавства, найбільш сприятливого для потерпілого (за ініціативою суду або самого потерпілого). Ва Ріанта вибору досить численні: закон місця скоєння шкідливого діяння, закон місця настання шкідливих по наслідків, особистий закон (громадянства або доміцілія) потрапив шого або деликвента, закон спільного громадянства або спільного доми Цилія, закон суду.
 Проте принцип, згідно з яким відповідальність за де ЛІКТ визначається за законом місця його вчинення, в тому чи іншому обсязі зберігся в праві і практиці більшості держав. У Франції судова практика, підтримувана доктриною, продов жает застосовувати право місця скоєння делікту, хоча з питань відшкодування моральної шкоди в основному застосовується француз ське право (обгрунтування: посилання на публічний порядок Франції).

 У США судова практика також продовжує дотримуватися 95 принципу застосування права місця скоєння делікту, хоча така позиція американських судів зазнає різкої критики з сторо ни американської доктрини права. Під впливом доктрини амери канські суди відступають від застосування зазначеного колізійного принципу і регулюють деліктні відносини відповідно до пра вом, «властивим даному делікту» (за аналогією з дозволом колізій у сфері договірних зобов'язань). Судова практика США у справах з деліктів використовує також теорії «локализа ції» і «набутих прав».
 У ФРН принцип закону місця скоєння делікту поєднується з принципом застосування права країни суду: у ст. 12 Вступного закону до ГГУ передбачено, що скоєний за кордоном правонаруше ня може служити підставою тільки для таких претензій до гер Манського громадянину, які обгрунтовані по німецькому праву. Законодавство Японії встановлює, що відшкодування не може вимагатися, якщо воно не відповідає в тому числі і вимогам закону суду.
 У російському праві положення ст. 1219 ЦК РФ встановлюють «ланцюжок» колізійних норм, що дозволяє застосовувати систему «гнучкого» регулювання деліктних відносин. Цивільний ко декс РФ використовує презумпції спільного громадянства і загального до міцілія і навіть закріплює можливість автономії волі але де-ліктним зобов'язаннями. На жаль, це вельми своєрідна інтерпретація права сторін на вибір законодавства - воно ог ранічена застосуванням тільки права країни суду.
 7. Закон валюти боргу (lex monetae). Це спеціальна кол лізіонная прив'язка для врегулювання питань, що виникають з приводу змісту грошових зобов'язань. Дана формула прикріплення вироблена в німецької та австрійської доктрині та практиці і є проблематичною, що не загальновизнаною колізія ційної прив'язкою. У російському праві, наприклад, такої прив'язки немає. Вітчизняна доктрина МПП в принципі негативно оцінює застосування валютної прив'язки, вважаючи, що її не можна розглядає вать як колізійних принцип. У радянській літературі вискази валась точка зору про те, що в міжнародному торговельному обороті

 96 взагалі немає місця валютної прив'язці. Використання іноземної валюти для визначення суми боргу саме по собі не означає від Силки до іноземного права. Іноземна валюта з позицій МПП має значення, аналогічне значенню іноземній міри ваги, що вживається, наприклад, для визначення кількості поставляються мого товару.
 У зарубіжній науці і практиці майже повсюдно визнане за ложение, що закон валюти боргу може успішно застосовуватися для визначення валютного статуту правовідносини. Суть валютної прив'язки - якщо угода укладена у певній іноземній валюті, то у всіх валютних питаннях вона підпорядкована правопорядку тієї держави, якій належить дана валюта.
 Закон валюти боргу пов'язаний з принципом номіналізму: содер жание грошового зобов'язання, вираженого в певній ва люте, незмінно по своїй сумі, незважаючи на будь-які зміни в купівельній спроможності грошей. Принцип номіналізму раніше був закріплений в законодавстві і практиці всіх держав, і його загальність в принципі виключала виникнення колізійних проблем. З початку XX в. в договори стали включатися умови, на правління на те, щоб гарантувати кредиторам за грошовими зобов'язаннями стабільність грошового утримання платежів. Пер шим подібним умовою стала «золота обмовка»: зобов'язання сплатити борг у сумі, еквівалентній певній кількості золота зазначених ваги і проби. У зв'язку з цим виникла колізія онние проблеми підпорядкування грошових питань зобов'язань за кону валюти боргу.
 «Золота обмовка» широко застосовувалася в першій половині XX в.: В 20-х роках в США в масовому масштабі мав місце випуск облігацій в золотих доларах з умовою сплати до грошових зна ках, еквівалентних на момент платежу зазначеної у зобов'язанні сумі золотих доларів певної ваги і проби. Однак «зо лотая обмовка» не змогла стати ефективним способом гарантії ціннісного змісту грошового зобов'язання: дія обмова ки «знесилюється» законом або судовою практикою саме в той момент, коли валюта даної країни знецінюється внаслідок від-
 ходу від золотого стандарту, девальвації або переходу до паперового 97 грошовому обігу.
 Класичним прикладом є Закон США 1933 р., який встановив відхід долара від золотого паритету і оголосив, що всі грошові зобов'язання в золотих доларах погашаються паперові ми доларами за номіналом долар за долар; «золота обмовка» була анульована і заборонена на майбутнє. Американська валюта вже тоді широко використовувалася в міжнародних розрахунках поза США, тому в судовій практиці європейських країн (Велико британія, Франція, Скандинавські країни) виникли колізійні ливі питання про застосування до боргів, вираженим у золотих долла рах, американського Закону про анулювання «золотий застереження» . На застосуванні цього Закону наполягали боржники за такими зобов'язанням.
 Англійська судова практика по суті визнала застосування колізійної прив'язки закону валюти боргу: у рішеннях англійських судів зафіксовано, що підпорядкування зобов'язання валюті визна ленного держави автоматично передбачає застосування до питан сам грошового утримання цього зобов'язання законів того государ ства, якому належить дана валюта. Практика французьких судів продемонструвала принципово інший підхід: вирішення французьких судів встановлювали, що по боргу, вираженого в зо лотих доларах, немає підстав визнавати анулювання «золотий застереження» відповідно до Закону США 1933 р., якщо тільки стату тому зобов'язання не є право США. У даному випадку фран цузское суди застосовували прив'язку чи не до закону валюти боргу, а до за кону, якому підпорядковане зобов'язання в цілому; прив'язка до зако ну валюти боргу не отримала визнання.
 Застосування та поширення валютної прив'язки було про-стимульоване загальним визнанням екстериторіального дейст вія національних законів, спрямованих на зміну грошових одиниць держави. Після того як держава ввела нову де ніжну одиницю і встановило співвідношення між старою і новою грошовою одиницями, це співвідношення має застосовуватися до всіх боргах, вираженим у валюті даної держави. Питання про пла тіжних співвідношенні старої і нової грошових одиниць може бути

 98 вирішене тільки законом тієї держави, якій належить дана валюта; в праві інших держав в принципі не може бути відповіді на це питання. Валютні зміни конкретного дер-жави повинні визнаватися (і визнаються) у всіх інших стра нах по всіх боргах, вираженим у валюті такої держави. Та ким чином, грошове утримання зобов'язань (і всі питання його зміни) автоматично підкоряється закону валюти боргу.
 Крім того, закон валюти боргу має і додаткове значе ние для колізійного права. Вираз суми боргу в іноземній валюті в сукупності з іншими умовами угоди (місце ис полнения вказано в державі валюти боргу; угода підпорядкована юрисдикції даної держави) можуть показувати намір сто рон підпорядкувати свою угоду в цілому правопорядку цього государст ва. Закон валюти боргу з успіхом може використовуватися для лока лізації договору, встановлення його найбільш тісному зв'язку з правом певної держави.
 8. Закон суду (lex fori). Це прив'язка односторонньої коллі зійної норми, що означає застосування виключно місцевого права, права тієї держави, чий суд розглядає справу. Право-Стосовно органи держави (суд, арбітраж, третейський суд, адміністративний орган) повинні керуватися правом своєї країни, незважаючи на те що у складі правовідносини є іноземний елемент. Необхідний колізійних питання вирішує-ся судом на користь права тієї держави, на території якої розглядається частноправовой спір (ст. 424 КТМ РФ). Примене ня права країни суду закріплено у всіх колізійних нормах ФГК 1804 р. у практиці англійських судів вирішення спору на ос нове закону суду є загальним правилом, у той час як примі ня іноземного права - виняток для судочинства у Великобританії.
 У вітчизняному законодавстві має місце тенденція заме ни терміна «закон суду» виразом «російське право». Сенс подібної заміни не ясний, і така термінологія не може бути при знанні вдалою: існує загальний колізійних принцип «закон суду», який передбачає застосування національного права (якщо де-
 л про слухається в російському суді, то, відповідно, застосовується 99 російське право).
 «Закон суду» як формули прикріплення може викорис зоваться і в двосторонніх колізійних нормах: наприклад, в від носінні зобов'язань, що виникають внаслідок безпідставного збагачення, сторони можуть домовитися про застосування права краї ни суду (ст. 1223 ЦК РФ).
 Відсилання до «закону суду» надзвичайно приваблива для пра вопріменітельних органів усіх держав - вона дозволяє на за кінних підставах застосовувати місцеве право, що значно спрощує і прискорює процес (немає необхідності встановлювати з тримання іноземного права, специфіку його застосування та толкова ня). Раніше «закон суду» мав повсюдне визнання як загальна прив'язка деліктних зобов'язань. В принципі право країни суду цілком можна застосувати до будь-якого виду приватноправових відносин і мо же виступати альтернативою всім іншим формулами прикреп лення.
 У законодавстві більшості держав передбачено, що, якщо не вдалося «в розумні терміни» встановити зміст іноземного права, суд вирішує справу на підставі свого націо нального права. Однак застосування закону суду фактично не враховує наявність іноземного елемента у правовідносинах і мо же привести до перекручення його змісту.
 У сучасній практиці і доктрині загальновизнано, що «закон суду» є «жорсткою» колізійної прив'язкою; слід стре митися до максимально можливої відмови від її застосування. Загально визнана сфера дії «закону суду» - це міжнародний цивільний процес. З позицій класичного розуміння «закон суду» в міжнародному цивільному процесі представляє собою не коллизионное правило, а один з основних процесуальних принципів (застосування судом тільки свого процесуального пра ва). У багатьох договорах про правову допомогу спостерігається тенден ція до відходу від цього правила - договори закріплюють можли ність застосування іноземного процесуального права при використан нении іноземних судових доручень і рішень. Одна з
  100 новел сучасної правової науки - поява поняття «процес суального колізійне право».
 Закон прапора (lex flagi, lex banderae). Цей колізійні ний принцип є трансформацією прив'язки «особистий закон» стосовно до повітряним і водним судам і космічним об'єктах там. Правовий статус таких об'єктів регулюється правом того го сударства, чий прапор несе повітряне або водне судно. Основна сфера застосування закону прапора - міжнародні морські та віз задушливі перевезення, торгове судноплавство і мореплавання. У Кодек се торгового мореплавання РФ 1999 велика кількість норм по будуватися на основі цієї колізійної прив'язки: право власне сти та інші речові права на морські судна (ст. 415), правове становище членів екіпажу (ст. 416), право на майно, знаходячи щееся на затонулому судні у відкритому морі (ст. 417), межі від ветственности судновласника (ст. 426). Потрібно мати на увазі, що водні та повітряні судна, космічні об'єкти представляють со бою «умовну територію» держави прапора, тому блешні ство відносин, що виникають на борту будь-яких судів, в першу чер гою припускають застосування саме закону прапора.
 Закон, обраний сторонами правовідносини (автономія волі, право вибору права сторонами, застереження про застосовне право - lex voluntatis). Це основна колізійна прив'язка за всіма договірними зобов'язаннями (зовнішньоторговельних операціях, дого злодію перевезення, шлюбним контрактом, трудовим контрактом). У всьому світі автономія волі вважається самої «гнучкої» колізійної нормою. Право сторін самим обрати застосовне законодавство закріплено в судовій практиці або законах практично всіх го сударств (Росія, Єгипет, ФРН, США, Японія, Греція, Італія, Канада, Сирія, Бразилія та ін.) Автономія волі передбачає диспозитивний характер колізійної норми, максимальну сво боду сторін на вибір моделі поведінки (у тому числі і щодо відповідності але вибору законодавства). На відміну від інших формула прикріплення автономії волі грає в МПП троякую роль - це джерело МПП, його основний спеціальний принцип і одновремен але одна з колізійних прив'язок. У міжнародному приватному пра ве навіть існує спеціальна теорія «автономія волі».

 У разі застосування автономії волі як колізійної при-/ 0 / в'язки суд при виборі права керується наміром сторін, які вчинили угоду. Вихідним початком для вирішення колізій онних питань по операціях з іноземним елементом є під ля самих учасників угоди. З питання про те, в яких межах допустимо вільний вибір правопорядку, в доктрині донині немає єдиної думки. У німецькій доктрині права найбільш розповсюдження страненіе є теорія необмеженої волі сторін; англій ська доктрина допускає застосування автономії волі в дуже вузьких межах.
 Деякі англійські вчені в принципі відкидають автоно мію волі, висуваючи натомість доктрину локалізації угоди по об'єктах тивним ознаками: на підставі фактичного складу правоотно шення суд повинен «локалізувати» операцію, тобто встановити, з зако нодательством якої країни договір має найбільш реальний зв'язок. Зв'язок договору з певним правопорядком устанавлива ється так само, як домицилий особи: значення має кожен факт, до торий вказує наміри сторін, кожна умова договору, каж дая деталь, що стосується його укладання та виконання. Суд повинен брати до уваги домицилий і навіть тимчасове місце преба вання сторін; національність юридичної особи, місце нахожде ня його адміністративного центру; місце ув'язнення і місце ис нання договору, його форму та порядок укладення; той факт, що якесь договірне умова відповідає правопорядку одного го сударства і не відповідає правопорядку іншого; будь обстоя тельство, яке вказує на характер договору і природу угоди.
 Дійсність договору по праву однієї держави і не дійсність по праву іншого іноді використовується в якості самостійного критерію колізійного права: з двох або більше коллодірующіх правопорядков перевага повинна бути віддана тому, в силу якого дана угода має бути визнана дійсною (принцип «сприяння угоді» - favor negotii). Найбільш широке поширення цей принцип отримав у практиці США; він вважається одним з основних почав междуна рідного приватного права США, особливо при вирішенні між штатних колізій. Доцільність застосування даного принци-

 102 па можна не визнати в якості альтернативної прив'язки при оп ределеніі форми угоди. У законодавстві багатьох країн закріплено, що, якщо угода не відповідає за формою праву місця її укладання, але відповідає закону суду, вона визнається дейст вительной з точки зору форми (ст. 1209 ЦК РФ).
 У деяких випадках локалізація договору за об'єктивними ознаками використовується як субсидіарний критерій встановлення застосовного права при відсутності явно вираженої волі сторін (ГК Греції).
 Однією зі спроб обмежити автономію волі є теорія, згідно з якою автономія волі повинна бути обумовлена нали-чием правопорядку, в межах якого вона допустима. Ця пози ція була виражена в першій половині XX в. в австрійському і чехо словацькому законодавстві. Відповідно до даної теорії суддя повинен перш за все встановити первинний статут правовідносини, тобто за об'єктивними ознаками (незалежно від волі сторін) визначити, яке законодавство підлягає застосуванню. Суддя при цьому повинен керуватися колізійними нормами свого права, як якби сторони не обрали застосовного права. Потім суддя повинен вирішити, чи не наштовхується чи вибір права сторонами на примусові норми встановленого судом первинного статуту.
 Ця теорія до цих пір іноді застосовується в австрійських та швейцарських судах. Більшість авторів не згодні з такою точ кою зору, вважаючи, що по суті такий підхід являє собою заперечення принципу автономії волі, так як сторонам контракту ос шається вибір тільки в межах диспозитивних норм правопорядку, встановленого судом за об'єктивними ознаками. У законодавстві більшості держав, однак, передбачено, що якщо операція име ет реальну зв'язок з правом однієї держави, а сторони обрали право іншої країни, то автономія волі не повинна порушувати импе-ратівние норми того правопорядку, з яким правовідношення має реальну зв'язок (ст. 1210 ЦК РФ).
 Як колізійна прив'язка автономія волі застосовується лише то до зобов'язального статуту правовідносини. У законодавець стве багатьох країн (США, Скандинавські країни, ФРН) территори альні межі автономії волі обмежені - сторони можуть їжі-
 лать вибір на користь тільки тієї правової системи, з якою ПдЗ правовідносини реально пов'язано. Більшість країн предусматри кість можливість необмеженого вибору права сторонами; навіть вітається вибір права «нейтрального» держави (з кото рим угода ніяк не пов'язана). Презюмируется, що вибір такого права апріорно ставить сторони в рівне становище. У російському законодавстві закріплена саме така позиція (ст. 1210 ЦК РФ).
 Обмовка про застосовне право може бути прямо виражена (expressis verbis) у договорі. Проте сторони досить рідко де гавкають прямо виражену застереження про застосовне право. Заздалегідь нікому не відомо, де, коли і з якого приводу виникне суперечка з контракту, тому вибрати застосовне право більш функцио нально вже після виникнення спору. Але якщо суперечка виникла, сто сторонам досить складно прийти до угоди про вибір го законодавства. Саме тому в більшості зовнішньоторговельних контрактів тов відсутня застереження про застосовне право. Якщо в договорі відсутня угода сторін про застосовне право, суд сам уста навливает, яке право має регулювати дане відношення. Це питання принципово по-різному вирішується в російському (ст. 1211, 1213 ЦК РФ) і західному праві.
 За відсутності угоди сторін про застосовне право россий ський суд вирішує спір на основі приписів ст. 1211 ГК РФ - до договору застосовується право країни, з яким договір найбільш тісно пов'язаний. Правом країни, з яким договір найбільш тісно пов'язаний, вважається право тієї держави, на чиїй території знахо диться місце проживання або основне місце діяльності централь ної сторони правовідносин, тобто того контрагента, чиє виконання має вирішальне значення для змісту договору. У ст. 1211 ЦК РФ перераховано 26 різновидів цивільно-правових контрак тів і по кожному визначено уживане право, що встановлюється виходячи з критерію реального зв'язку. Колізійних питання в відно шении договорів, не перелічених у ст. 1211, вирішується по анало гии (аналогія закону).
 У судах західних держав (Великобританія, Франція, Ав стрия, США) за відсутності в договорі застереження про застосовне

 104 праві встановлюється «гіпотетична», «подразумеваемая» воля сторін, тобто суд сам визначає, яке право сторони хотіли б застосувати до спірного відношенню. Для встановлення «подразуме ваемой волі сторін» використовуються критерії «локалізації» дого злодія; «справедливості», «доброго, турботливого господаря», «розум ного» людини; тісній, реальної, розумної зв'язку застосовуваного права з конкретним фактичним складом. У західній доктрині та практиці розроблена ціла теорія презумпцій: хто вибрав суд (арбітраж), той вибрав право; розумної зв'язку; закону, властивий ного даним договором; спільного громадянства або доміцілія.
 Практика показує, що при застосуванні цих презумпцій су ди іноді привносять в договір нові елементи, видозмінюють в порядку судового рішення суб'єктивні права, що випливають з договору. Якщо зі змісту договору прямо не випливає, яке право сторони хотіли б застосувати, встановлення мається на увазі мій волі являє собою «каучукову» норму, у визначенні якої надзвичайно широко проявляється свобода суддівського ус-мотренного. Однак на практиці обраний судом на основі мається Мева волі сторін правопорядок дуже рідко оскаржується навчаючи ників правовідносини. Це пов'язано з західної ментальності ністю - вірою в абсолютну істинність і непогрішність доль-ного рішення.
 Нові формули прикріплення в сучасному праві (виробниц-ні від «неявної» волі сторін) - право, з яким відно шення найбільш тісно пов'язане (принцип реального зв'язку - the law of the real connection); право, властиве даному до говору (власне право контракту - the proper law of the contract); право, яке застосовується до суті відносини (право істоти угоди - lex causae). Ці формули прикріплення ня використовуються і в російському праві.
 Закон найбільш тісного зв'язку означає застосування права тієї держави, з яким дане правовідношення найбільш тісно свя Зано. Найчастіше ця формула прикріплення використовується як і за кон продавця, тобто як субсидіарну колізійна прив'язка до договірних зобов'язаннях за відсутності явно вираженої автоно мії волі сторін. Однак принцип найбільш тісного зв'язку може

 бути використаний і в якості загального підходу для регулювання / 05 всіх приватноправових відносин з іноземним елементом (Закон про міжнародне приватне право Австрії).
 Розуміння принципу найбільш тісного зв'язку в російському зако нодательством визначено в п. 2 ст. 1186, ст. 1188, п. 1, 2, 5 ст. 1211, п. 1 ст. 1213 ГК РФ. На жаль, вітчизняному законодавцеві не вдалося виробити єдиного визначення критерію найбільш тісного зв'язку. Наприклад, принципово різне розуміння цієї кате-/, / Ь горіі встановлено в п. 2і5ст. 1211 ип. 1 ст. 1213. В якості об-- '/,, "); щего напрямки вибору компетентного правопорядку для всієї зі вокупности цивільно-правових відносин з іноземним еле ментом критерій найбільш тісного зв'язку закріплений у ст. 1186 і 1188 ГК РФ. Як основна субсидіарну формула прикріплення до дого ворной зобов'язаннями (у тому числі і по відношенню до недвижимо сти) принцип найбільш тісного зв'язку визначено у ст. 1211 і 1213 ГК РФ.
 Критерій найбільш тісного зв'язку в зарубіжному праві визначаються-ється у відповідності з теорією презумпції. У західному праві поні мание цього критерію засноване на багатовіковий судовій практиці. Принцип найбільш тісного зв'язку сформульований на основі теорії локалізації договору.
 Ця формула прикріплення вироблена в англо-американській доктрині та практиці. У законодавстві (Однаковий торго вий кодекс) та судовій практиці США критерій найбільш тісного зв'язку обмежує межі автономії волі і служить ознакою для локалізації договору за відсутності вибору права сторонами. Схожа практика має місце і в англійських судах. Незважаючи на невизначеність змісту і трудність фактичного примене ня (тісний зв'язок встановлюється шляхом тлумачення договору і всіх належних до нього елементів), ця формула прикріплення набуває все більшого поширення в міжнародне право.
 Відшукання закону, властивого даному договору (the proper law of the contract), являє собою своєрідний прийом разре шення колізійних питань, вироблений в англійській доль іншої практиці. Якщо в договорі автономія волі прямо не виражена,

 106 англійська суд користується принципом автономії волі як юриди-ко-технічним прийомом в першу чергу для того, щоб шляхом відшукання гіпотетичної (неявної) волі «розумного че ловека» («доброго батька сімейства») вирішити колізійних питання стосовно тільки до даного правовідносин, без створення якого-небудь твердого прецеденту. Така позиція англійських судів цілком з'ясовна: англійське право обтяжене прецедентами, і в інтересах судочинства не збільшувати їх кількість.
 З приводу методів встановлення закону, властивого данно му договору, в англійській літературі зазначається, що в даній си туації (як і в інших областях цивільного права) дослідження намірів сторін на ділі зовсім не є дослідженням дійсних намірів сторін, так як таких намірів, можливо , і зовсім не існувало. Тут має місце дослідження волі, кото рую висловили б «розумні люди», якби вони знаходилися в по ложении сторін контракту і якби такі «розумні люди» обра тили увагу на обставини, які сторони контракту не взяли до уваги. Одним з варіантів методу відшукання зако на, властивого даному договору, в англійському праві є і метод локалізації договору за об'єктивними ознаками.
 Закон істоти відносини (закон розуму, власне право контракту) передбачає застосування права, що регулює основу правовідносини. Цей критерій сформульований в російському зако нодательством наступним чином - право, підлягає примене нию до відповідного відношенню (ст. 1208, 1218 ЦК РФ). Всі наведені поняття відрізняються невизначеністю, распливча критим характером. Такі норми прийнято називати «каучуковими» - розтяжними, що припускають різне тлумачення і найширшу свободу суддівського розсуду. «Каучукові» норми з давна властиві західному праву, і завдяки багатовікової су Дебні практиці вони мають досить певний зміст. Наприклад, «власне право» контракту в зарубіжному законодав тельстве розуміється як сукупність договірних умов і фак тичних обставин, властивих тільки даному договору, що регулює певні відносини між конкретними суб'єктів незалежно єктами в конкретних, даних фактичних обставин. В на-шей країні відсутня судова практика застосування подібних Ю7 норм, і в даний час в російських судах їх практично не можливо використовувати без додаткових роз'яснень та толко ваний. Наші суди ще не готові для безпосереднього застосування ня подібних норм. 
« Попередня Наступна »
= Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "3.5. I Основні типи колізійних прив'язок"
  1. ТЕСТОВІ ЗАВДАННЯ
      До теми 1 Як слід розуміти слова «комплексна галузь права» у визначенні МПП: це поєднання публічно-правових та приватноправових норм; Б) це поєднання національних та міжнародних норм; це поєднання колізійних та матеріально-правових норм; Г) це поєднання процесуальних і матеріальних норм; Д) це поєднання норм міжнародного цивільного права та міжнародного цивільного процесу. Що
  2. 2.3.Международное право як джерело міжнародного приватного права
      Міжнародно-правовими джерелами МПП виступають між родного договір, міжнародний звичай, міжнародне ком мерческій право. Міжнародний договір має найбільш важливе значення як джерело МПП. Між договорами в галузі міжнародного пуб особистого та міжнародного приватного права є суттєві раз межування. Творцем (суб'єктом) і адресатом норм міжнародних угод у міжнародному
  3. 2.6.Автономія волі суб'єктів правовідносин як джерело міжнародного приватного права
      Автономія волі учасників цивільних правовідносин - це фундаментальний, основоположний принцип будь всередині державної частноправовой системи. Сутність автономії під Чи полягає у свободі сторін вступати чи не вступати в будь-які приватно-правові відносини, як врегульовані, так і не врегу лированной законодавчо. У міжнародне право авто номія волі відіграє особливу роль:
  4. з.з.Віди колізійних норм
      У науці права виділяють кілька видів колізійних норм залежно від особливостей їх колізійних прив'язок, регулюються-руемих колізій, джерел походження, дії у часі Коллизионная норма як норма загального, абстрактного, отсилоч ного характеру звернена не до громадян або юридичних осіб, які до учасників цивільного обороту, а тільки до правопримени тельним органам держави.
  5. 3.4.Інтерлокальное, интерперсональное і інтертемпоральних право
      Інтерлокальное право. З точки зору дії закону в про странстве колізійні норми діляться на міжнародні та між обласні (інтерлокальние - міжтериторіальні). Між-рідні колізії - це традиційні, класичні колізії, тобто зіткнення правових систем різних держав. Інтерлокаль ві колізії виникають, коли коллодіруют самостійні сис теми права однієї держави. Такі
  6. 3.6.Современние проблеми колізійного права
      Основна сучасна особливість розвитку колізійних прив'язок полягає в прагненні до відмови від «жорстких» коллі тів норм, заснованих на одному критерії вибору права. Для вибору права з одного питання використовується не якась одна, а ціла система взаємопов'язаних колізійних норм («ланцюжка» колізійних норм) - наприклад, ст. 1199 ГК РФ. Головний спо соб вибору права - це застосування
  7. 3.7.Кваліфікація колізійної норми, її тлумачення і застосування
      Застосування будь-якої правової норми неможливо без її толкова ня: встановлення її сенсу і зв'язки з тими фактичними обстоя тельствами, в яких норма повинна бути застосована. Юридиче ська кваліфікація фактів відповідно до правової нормою і сферою її застосування є одним з аспектів тлумачення пра ва. Конкретні прийоми і правила тлумачення можуть бути різними, Взаємність - один із спеціальних
  8. 5.1.Коллізіонние питання права власності
      Право власності є центральним інститутом націо нального цивільного права, предопределяющим характер інших інститутів права даної держави. У міжнародних громадян ських відносинах питання власності не відіграють такої ролі. Центральним інститутом міжнародного цивільного обороту виступає право зовнішньоекономічних угод. У праві власне сти практично неможлива
  9. 6.3.Сфера дії зобов'язального статусу за зовнішньоекономічними угодами
      Зобов'язальний статут - це сукупність норм підлягає-ного застосування права, що регулюють зміст угоди, її дей ствительность, порядок виконання, наслідки невиконання, ус ловия звільнення сторін від відповідальності. Початкове колізія онное початок - підпорядкування основних питань зобов'язального статуту праву, обраному сторонами, а за відсутності такого ви бору - праву держави
  10. 7.1.Общіе положення права міжнародних перевезень
      Договір міжнародного перевезення являє собою особливий вид зовнішньоекономічних угод. Специфіка цього договору обу словлено особливостями транспорту як природної монополії держави. Договір міжнародного перевезення включає в себе публічно-правовий (визначення статусу транспортної середовища) і частноправовой (безпосередня організація самої перевезення) аспекти. Крім того, перевезення
  11. Дж. Коулман: соціальні дилеми, їх ризики і уразливості
    У трактуванні Дж. Коулман, автора парадигми раціонального вибору, стрижнем раціональності є оптимізація, яка однак не зводиться тільки до прибутку. Оптимізація розглядається їм широко - з урахуванням того, що як егоїстичні, так і альтруїстських мети можуть визначати прийняття рішення щодо
© 2014-2022  elbib.in.ua